Fortsatt bobehandling i boer uten midler

I. Tilgjengelige midler til bobehandling.

Maange konkursboer har ikke tilstrekkelige midler til fortsatt bobehandlng Dette fører til at bobestyrer i mange tilfeller ikke får undersøkt det finnes midler som omfattes av boets beslagssrett, og å forfølge dette krav rettslig. En kan ikke utelukke at personer som skylder boet penger i enkelte tilfeller spekulerer i dette.

Det følger av konkursloven § 135 første ledd at bobehandlingen skal innstilles hvis det ikke er midler til å dekke omkostningene ved fortsatt bobehandling. De midlene som er tilgjengelige for bobehandling er de frie midlene som er beslaglagt av boet og de midler boet kan få dekket i form av legalpant etter panteloven § 6-4. Panteretten kan bare benyttes til å dekke nødvendige boomkostninger. I tillegg kommer det beløpet som er garantert av konkursrekvirenten etter konkursloven § 73, første ledd. Beløpet utgjør 50 R, se forskrift FOR-2005-01-27-70. Høyesteretts kjæremålsutvalg har i en avgjørelse inntatt i Rt 2003 s. 954 uttalt at rekvirentansvaret gjelder selv om det er midler i boet. Det må antas at rekvirenten også kun hefter for nødvendige omkostninger med bobehandlingen. Rekvirentansvaret skal også dekke tingrettens gebyr. Konkursrådet har i sin anbefaling om offentlige garantiordninger uttalt at det normalt bør kunne foretas en foreløpig vurdering av om det kan tenkes å foreligge eiendeler utover de som allerede er beslaglagt, erstatningskrav eller omstøtelige transaksjoner innenfor rammen av rekvirentansvaret. Denne vurderingen vil være grunnlaget for at kreditorene kan ta stilling til om de vil stille garanti for fortsatt bobehandling.

Konkursboet har dessuten noen offentligrettslige oppgaver som er hjemlet i konkursloven § 120 og § 135. Konkursrådet har tidligere i sin anbefaling om offentlige garantiordninger uttalt om dette at utgifter til begrensede undersøkelser av om det kan antas å foreligge visse typer straffbare forhold og om det foreligger forhold som omfattes av reglene om konkurskarantene må antas å være garantert av staten etter konkursloven § 73, tredje ledd. Dette vil imidlertid bare være tilfelle dersom det ikke er dekning for omkostningene ved disse undersøkelsene i boets egne midler eller i rekvirentens garanti. Noen store omkostninger kan det imidlertid ikke være tale om å påføre staten i medhold av disse bestemmelsene.

Kreditorene kan forhindre at bobehandlingen blir innstilt ved å stille sikkerhet for omkostningene ved den fortsatte bobehandling. Det vil være naturlig at dette blir gjort der det er grunnlag for å anta at fortsatte undersøkelser eller rettslige skritt kan bedre kreditorenes dekningsadgang. I praksis er det offentlige kreditorer med prioriterte krav som ordinært vil ha den økonomiske interesse i fortsatt bobehandling. Det er da disse kreditorene som i praksis må stille sikkerheten. Både NAV og Skattedirektoratet har garantiordninger for dette formål. I tillegg har Justisdepartementet en garantiordning for omkostninger knyttet til undersøkelser for å avdekke økonomisk kriminalitet. Disse ordningene er beskrevet i anbefalingen om offentlige garantiordninger.

II. Fortsettelse av bobehandlingen når det ikke er midler.

Av og til kan det bli spørsmål om å fortsette bobehandlingen selv om det verken foreligger midler i boet eller garanti fra kreditorene.

Den fortsatte bobehandling kan i slike tilfeller ha ulikt omfang. Som regel vil det i slike tilfeller være tale om noen timers innsats for å foreta nærmere undersøkelser av mulighetene for å øke bomassen gjennom fortsatt arbeid. Etter at det er foretatt undersøkelser, vil bobestyreren ha tilstrekkelig grunnlag til eventuelt å anbefale kreditorene å stille garanti for videre arbeid og eventuelt rettslige skritt.

Det må kunne aksepteres at en bobtyrer som er villig til det å arbeide noen få timer med lav godtgjørelse eller uten godtgjørelse for å tilrettelegge et beslutningsgrunnlag for kreditorene med hensyn til om bobehandlingen skal fortsette. Bobestyreren kan også henvende seg til tingretten for å få samtykke til å fortsette arbeidet begrunnet i offentligrettslige hensyn på statens regning etter konkursloven § 73, annet ledd eller Justisdepartementets garantiordning for undersøkelser angåendemistanke om økonomisk kriminalitet.

Det er i Ot. prp. nr 50 (1980-81) understreket at bostyret på ethvert stadium under bobehandlingen har plikt til å sørge for at spørsmålet om innstilling etter konkursloven § 135 vurderes når dette er aktuelt, og at salærkravet kan reduseres dersom dette ikke er gjort (side 47 spalte 2). Konkurslovutvalget så ingen grunn til at bobestyreren og revisor selv må bære følgene av at boet står uten midler, og anførte at det dersom bostyret er å bebreide for dette, - skal et tas hensyn til det ved salærfastsettelsen. Det er tilføyd at både bostyret og skiftedommeren kan bli ansvarlige etter alminnelige erstatningsregler hvis bobehandlingen har fortsatt lenger enn den bør (NOU 1972:20 s. 138 spalte 2 s 213 spalte 2). Det er imidlertid ikke angitt nivå for bobehandlingsomkostningene eller hvordan de skal fastsettes, jfr konkursloven § 157. Bobestyrerens godtgjørelse beror i utpreget grad på skjønn, jfr Justisdepartementets rundskriv G-143/85 av 17/9-1985 s 27 flg. Det kan derfor ikke være noe i veien for at bobehandlingen fortsetter så lenge bobestyreren selv anser at boets egne midler er tilstrekkelig til å fortsette bobehandlingen, selv om godtgjørelsen derved blir dårligere totalt sett enn hva den ville ha blitt om boet hadde tilstrekkelige midler. For at rekvirentansvaret eller statens alminnelige garantiansvar skal kunne angripes, må den fortsatte bobehandlingen være nødvendig og som hovedregel være klarert med tingretten før arbeidet påbegynnes. Det er altså ikke tilstrekkelig at bobestyreren ønsker å gjøre en bedre jobb.

Spørsmålet om bobestyreren kan fortsette bobehandlingen uten midler i større omfang behandles i punkt IV nedenfor.

III. Søksmål etter "no cure - no pay-prinsippet".

Blir det aktuelt med søksmål, oppstår spørsmålet om dette kan gjennomføres på "no cure no pay-basis" for boet. Dette innebærer i så tilfelle i sin rendyrkede form at en advokat som prosederer for boet bare skal ha salær dersom vedkommende vinner saken. Det finnes også andre varianter av "no cure - no pay-prinsippet", for eksempel at salæret skal være på forskjellige nivåer avhengig av sakens utfall. Konkursrådet går imidlertid ikke nærmere inn på dette her. Utgangspunktet for behandlingen her er at boet engasjerer en advokat som ikke er bobestyrer som prosessfullmektig på "no cure - no pay-vilkår".

Slike avtaler vil kunne brukes som et ledd i finansieringen av boets tvister. Det er markedet som avgjør om det er mulig å inngå slike avtaler med advokater med den nødvendige kompetanse. Avtaler av denne type har ikke vært vanlige i Norge, men er vel kjent fra utlandet. Avtaler av denne art kan tenkes både i boer som har midler og i boer som er uten midler.

Er boet involvert i tvister i utlandet, vil boet naturligvis kunne engasjere prosessfullmektig i vedkommende land etter "no cure - no pay-prinsippet" etter de regler og kutymer som gjelder på stedet.

Er det tale om en prosess i Norge, oppstår det spørsmål om en avtale av denne type er i strid med advokatforskriften. Advokatforskriften er gitt 20.12.1996 i medhold av domstolloven kapittel 11. Det er et uavklart spørsmål om og i hvilken utstrekning advokatforskriftens kap 12 pkt 2.1 og 3.3 er til hinder for slike avtaler. Advokatforskriftens 12 pkt 3.3 setter grenser for hvilket salær som kan beregnes dersom saken vinnes. Utgangspunktet er at salærberegning ikke skal skje etter prosent eller andelsberegning. Advokatforskriftens kap 12 pkt 2.1 har knesatt advokatens uavhengighet som et bærende prinsipp. Det følger bl.a. av pkt 2.1.2 at en advokat ikke må gjøre seg økonomisk interessert i utfallet av et oppdrag ved at klientens krav eller deler av dette overtas av advokaten. Ved utformningen av "no cure - no pay-avtaler" må det tas hensyn til denne bestemmelsen. Hvor grensene går, er det ikke lett å si. Konkursrådet antar at det kan være anledning til å avtale at advokaten ikke skal ha salær dersom saken tapes, men at det i så fall er forholdsvis snevre grenser for hvordan salæret skal beregnes dersom saken vinnes. Konkursrådet mener imidlertid at det som hovedregel vil være uheldig å la bostyrer selv prosedere saker for retten etter no cure, no pay-prinsippet. Vedkommende bostyrers egen interesse i å føre saken bør ikke tillegges vekt hvis ikke kreditorene eller andre vil betale for at saken føres. Det vil være uheldig dersom bostyreren kan komme til å føle seg presset til å tilby seg å fortsette bobehandlingen på egen risiko. Dette vil kunne påvirke vurderingene og uavhengigheten. Det er dessuten urimelig å forvente at advokatene skal arbeide gratis for det offentlige og kreditorene. Dersom kreditorene ikke ønsker å finansiere en bestemt rettssak eller ikke selv overtar saken etter konkursloven § 118, er det ingen grunn til at saken skal føres av bostyreren. Konkursrådet finner likevel ikke grunn til å forby en bostyrer å ta en prøvesak for Høyesterett for boet på "no cure - no pay-vilkår", eller på andre rimelige vilkår.

IV. Fortsettelse av bobehandlingen etter "no cure - no pay-prinsippet".

I punkt II ovenfor er det gjort rede for Konkursrådets syn på en eventuell fortsettelse av bobehandlingen som går ut på noen timers innsats til supplerende undersøkelser uten salær. En ytterligere innsats kan tenkes både i form av alminnelig boarbeid som leting etter eiendeler og i form av at bobestyreren selv prosederer en sak på vegne av boet.

Det kan ikke forventes at noen bobestyrer eller revisor skal arbeide uten vederlag. I enkelte tilfeller har dette likevel vært gjort. Bakgrunnen har da vært at bobestyreren eller revisor har hatt tro på at fortsatt arbeid kan tilføre boet midler. Dreier det seg om et arbeide med omfang av noen betydning, innebærer dette at bobestyreren gjør deler av sitt salær betinget av at det blir tilført ytterligere midler som et resultat av det videre arbeidet.

Konkursrådet mener at det reiser seg prinsipielle betenkeligheter ved å gi bostyrer adgang til å fortsette bobehandlingen på "no cure - no pay-basis". Et rent gratisarbeid vil være i strid med forutsetningene i konkursloven § 135 og er rettspolitisk lite heldig. Det er fare for at tingretten og kreditorene vil kunne begynne å forvente at de "flinke" bostyrerne alltid vil gjøre gratis arbeid. Dersom det nedlegges betydelig gratisarbeid, mister dessuten bobestyrer etter hvert den nødvendige avstand til saken som vedkommende bør ha. Er ikke de som reelt er interessenter i boet innstilt på å betale for at bobehandlingen skal fortsette, er det ingen grunn til at dette skal skje.

V. Avsetning av midler til å dekke eventuelle idømte saksomkostninger ved prosess.

Dersom boet anlegger sak mot noen og taper, kan boet bli ansvarlig for motpartens saksomkostninger etter tvisteloven. Er det ikke penger til å dekke disse omkostningene, vil en massekonkurs kunne bli utfallet. Slike omkostninger dekkes ikke av bobestyrerens forsikring etter konkursloven § 87 og etter Konkursrådets oppfatning heller ikke av staten etter konkursloven § 73, tredje ledd. For en motpart som vinner saken med omkostninger, kan utfallet i slike tilfeller lett bli at man må dekke sine egne omkostninger selv om man har fått seg tilkjent saksomkostninger fra retten. Dette kan lett føles urimelig for vedkommende motpart, og særlig hvis den reelle interesse i søksmålet har ligget hos godt solvente kreditorer. Når boet vurderer å sette i gang et søksmål, må en derfor tenke nøye gjennom hva som blir situasjonen om boet taper med omkostninger.

Konkursrådet mener at rammen for sikkerhetstillelsen normalt bør omfatte motpartens påregnelige saksomkostninger i tilfeller hvor kreditorene stiller sikkerhet for omkostningene ved et søksmål. Det samme gjelder hvor søksmålet finansieres gjennom en offentlig garantiordning.

Det kan likevel neppe kreves en buffer som er stor nok til å dekke motpartens saksomkostninger ved tap i alle instanser. Dette vil gjøre det uforholdsmessig vanskelig for kreditorene å ta risikoen ved en sak i boets regi. Det må være tilstrekkelig med et realistisk budsjett som viser at boet har råd til å tape i en instans av gangen. Det kan også være forbundet med vanskeligheter å utarbeide et realistisk budsjett fra starten av. Det hender at motpartens anførsler og bevisførsel blir annerledes enn det var mulig å forutse fra starten.

VI. Personlig ansvar for motpartens saksomkostninger for bobestyrer og andre

Hvis boet blir ilagt saksomkostninger uten å ha midler til dette, oppstår det spørsmål om noen andre enn boet kan gjøres ansvarlig. Både bobestyrer og kreditorutvalg kan få ansvar etter de alminnelige erstatningsregler.

Det skal en del til for at en bobestyrer blir personlig ansvarlig. Det er uklart om det er objektivt ansvar eller om det kreves at det har vært utvist uaktsomhet. Mye tyder på at rettspraksis er slik å forstå at det foreligger et objektivt ansvar i de helt tomme boene. Har det vært midler etter et i utgangspunktet realistisk budsjett som senere viser seg ikke å holde, kan det neppe være tale om objektivt ansvar. Ved vurderingen av om det er utvist uaktsomhet, vil både de overveielser som er gjort i tilknytning til selve saken og i tilknytning til den økonomiske buffer for motpartens saksomkostninger kunne være relevant.

Fra rettspraksis er det eksempler på at den som har tatt opp en sak på vegne av juridiske personer som ikke har midler til å dekke mulige saksomkostninger, er blitt gjort personlig ansvarlig for disse. Det vises til Rt 1980 s 1666 og Rt 1984 s 406.

I den første saken påla Høyesteretts Kjæremålsutvalg en styreformann i et konkursrammet selskap personlig ansvar for saksomkostninger etter at selskapet tok til gjenmæle mot fremme av en tvangsauksjon. Kjæremålsutvalget uttalte:

"Selskapet vil på grunn av konkursen ikke kunne dekke saksomkostningene, og det må være den naturlige løsning at den som under slike omstendigheter forfølger en sak på selskapets vegne, også blir personlig ansvarlig for saksomkostningene."

I Rt 1984 s 406 var resultatet og begrunnelsen den samme, men her ble det tilføyd at saken var grunnløs.

I Rt 1997 s 460 ble enestyret i et selskap som var slått konkurs pålagt å erstatte saksomkostningene ved kjæremål mot avgjørelsen om konkursåpning. Kjæremålsutvalget sa seg i det vesentlige enig i lagmannsrettens syn. Lagmannsretten uttalte bl.a:

"Etter lagmannsrettens mening taler sterke grunner for at styremedlemmer som vel vitende om selskapets mulige insolvens påkjærer en kjennelse om konkursåpning, bør stå personlig ansvarlig for de saksomkostninger som kjæremålet drar med seg. Det ville være bort i mot støtende om styremedlemmer skulle kunne erklære kjæremål uten økonomisk risiko for seg selv, samtidig som motparten påføres et tap som følge av at tilkjente saksomkostninger ikke lar seg inndrive hos det insolvente selskap."

Disse avgjørelsene gjelder ikke ansvar for bobestyrer, men de prinsipper som ligger til grunn for avgjørelsene må også være retningsgivende ved vurderingen av om bobestyrer skal ilegges ansvar dersom boet åpenbart ikke har midler til å dekke omkostningene til motparten ved tap.

Dersom en enkelt kreditor selv velger å forfølge en sak etter konkursloven § 118 "på boets vegne", blir vedkommende kreditor selv ansvarlig for saksomkostningene. Det fremstår som lite rimelig at man i de helt tomme boene skal kunne komme utenom tapsansvaret ved at en kreditor bare stiller midler til disposisjon for boets advokat og så lar saken gå i boets navn.

Det vises dessuten til Frostating lagmannsretts dom av 13. mars 1998 i sak 97A-715. Her påla retten bobestyrer personlig ansvar for motpartens omkostninger vedrørende sak reist av et bo som ikke hadde midler. Flertallet bygget på at uaktsomhet var nok i et slikt tilfelle, mens mindretallet hevdet at det måtte kreves kvalifisert uaktsomhet. Dommen ble anket til Høyesterett, men anken ble nektet fremmet.

Tingretten skal ikke delta i avgjørelsen av om boet skal reise sak. Tingretten har ikke lenger ansvar for de forvaltningsmessige beslutninger i boet. Skulle tingretten likevel ha deltatt aktivt i beslutningen, kan det tenkes ansvar for staten. Treffes beslutningen på skiftesamlingen, kan ansvar bli aktuelt for de kreditorene og kreditorrepresentantene som har stemt for søksmålet.