Uttalelse nr. 44 - Konkurskarantene

1. Innledning

1.1. Introduksjon

Konkurskarantene innebærer at en person som er tatt under konkursbehandling kan forbys å stifte et nytt selskap eller inneha bestemte posisjoner i et selskap. Konkurskarantene har et preventivt formål som tar sikte på å hindre at useriøse næringsdrivende og særlig konkursgjengangere fortsetter å drive næringsvirksomhet, slik at nye konkurser kan unngås. Reglene har dessuten til formål å skjerpe den alminnelige aktsomhet hos næringsdrivende. Prp. nr. 39 (1983-84) s. 5-6, Innst. nr. 56 (1983-84) s. 10 og Ot. prp. nr. 26 (1998-99) s. 128.

Reglene om konkurskarantene finnes i konkursloven §§ 142 og 143. En skyldner hvis bo er tatt under konkursbehandling, kan ilegges konkurskarantene for et tidsrom av to år dersom vedkommende med skjellig grunn kan mistenkes for en straffbar handling, eller dersom det må antas at vedkommende på grunn av uforsvarlig forretningsførsel er uskikket til å stifte eller å delta i et nytt selskap. Beslutningen treffes av tingretten. Boet og påtalemyndigheten har rett til å opptre som part. Kjennelse om konkurskarantene registreres i Konkursregisteret, som er åpent for offentlig innsyn.

Konkursrådet vil med dette anmode Justisdepartementet om at reglene om konkurskarantene gjennomgås og utredes med henblikk på endringer både når det gjelder de materielle vilkår for konkurskarantene i § 142 og saksbehandlingsreglene i § 143.

1.2. Bakgrunn for Konkursrådets anmodning om fornyet gjennomgang av reglene om konkurskarantene

Reglene om konkurskarantene har vært kritisert fra flere hold. Kritikken har dels gått på at reglene om vilkår for konkurskarantene er vage og skjønnspregede, og at det har medført en tilfeldig og ulik praksis blant tingrettene. Det er også påpekt at konkurskarantene kan oppfattes som en straff og at det av den grunn bør behandles etter straffeprosessens regler i stedet for de summariske saksbehandlingsreglene i konkursloven. Saksbehandlingsreglene kan derfor være i strid med EMK’ krav til rettferdig rettergang. Forutsatt at konkurskarantene er straff, kan EMK’s forbud mot dobbeltstraff være til hinder for at det senere reises straffesak om de forhold som har resultert il konkurskarantene. Enkelte har tatt til orde for avskaffelse av konkurskaranteneinstituttet fordi det ikke har noen hensikt. Det er lett å omgå karantenen ved bruk av stråmenn.

Konkursrådet mener at det særlig er tre sider ved konkurskaranteneinstituttet som bør utredes nærmere. Det gjelder de materielle vilkår for ileggelse av konkurskarantene, representasjon av det offentliges interesser under behandlingen av saker om konkurskarantene og spørsmål om offentliggjøring av kjennelser om konkurskarantene. Under henvisning til dette og den foran refererte kritikk mot reglene om konkurskarantene, vil Konkursrådet anmode Justisdepartementet om å utrede særlig disse spørsmål:

· om konkurskarantene skal kunne ilegges i andre tilfeller enn der skyldnerens konkurs avsluttes etter konkursloven § 137

· om konkurskarantene skal kunne ilegges på grunnlag av skjellig grunn til mistanke om straffbare forhold, eller om dette er i strid med EMK

· om konkurskarantene skal være obligatorisk dersom lovens vilkår er oppfylt, noe som betyr at rettens hensiktsmessighetsskjønn avskaffes

· om konkurskarantene skal innebære forbud mot å påta seg også andre verv enn de som er nevnt i § 142 femte ledd

· om konkurskarantene skal kunne ilegges ved administrativ beslutning med adgang for skyldneren til å bringe avgjørelsen inn for tingretten

· om det skal innføres tidsfrist for behandling av saker om konkurskarantene

· om saker om konkurskarantene bare skal kunne behandles etter kontradiksjon

· om det offentliges interesser skal ivaretas av en partsrepresentant

· om og i tilfelle hvordan kjennelser om konkurskarantene skal offentliggjøres

Konkursrådets anmodning om utredning av de ovennevnte spørsmål er nærmere begrunnet under punkt 3. Begrunnelsen er knyttet til de hensyn som fra lovgiversiden begrunner de gjeldende regler om konkurskarantene. Derfor er det under punkt 2 redegjort for den historiske bakgrunnen for innføringen av reglene om konkurskarantene og de lovgivningspolitiske hensyn som er kommet til uttrykk i lovforarbeidene. Konkursrådet påpeker bare noen problemstillinger som bør utredes nærmere og har derfor ikke formet utkast til lovendringer.

2. Nærmere om de gjeldende regler om konkurskarantene

2.1. Historikk

Konkurskarantene ble først innført i aksjeloven av 4. juni 1976 nr. 59 §§ 13-19 og 13-20. Aksjeloven § 13-19 bestemte at den som det siste året før konkursen hadde vært styremedlem eller administrerende direktør i et aksjeselskap, automatisk fikk forbud mot å delta i stiftelse og ledelse av et nytt aksjeselskap. Etter aksjeloven § 13-20 kunne skifteretten beslutte at konkursskyldneren, styremedlem eller administrerende direktør kunne fjernes fra eksisterende verv i andre selskaper, dersom han med skjellig grunn kunne mistenkes for en straffbar handling i forbindelse med konkursen eller selskapets virksomhet. Beslutning om konkurskarantene, eventuelt bortfall av automatisk konkurskarantene, ble truffet av skifteretten. Påtalemyndigheten hadde rett til å opptre som part og bostyreren hadde rett til å uttale seg på vegne av boet. Bestemmelsene er omtalt i Ot. prp. nr. 19 (1974-75) s. 97-100 og 197-198 og Innst. nr. 50 (1975-76) s. 20-21.

Reglene om konkurskarantene ble overført til konkursloven av 8. juni 1984 nr. 58. Bakgrunnen for dette er omtalt i Ot. prp. nr. 50 (1980-81). Prinsippet om automatisk konkurskarantene ble ikke videreført i den nye konkursloven, men erstattet av regler om individuell prøving av om lovens vilkår er oppfylt og om vedkommende skal ilegges konkurskarantene. Bakgrunnen for denne speilvendingen av karantenebestemmelsen var den massive kritikken mot den automatiske karanteneordningen, som ble reist fra flere av høringsinstansene under behandlingen av forslaget til ny konkurslov. Se Ot. prp. nr. 39 (1982-83) s. 6 og Innst. O. nr. 56 (1983-84) s. 11.

Konkurslovens regler om konkurskarantene er endret flere ganger. I 1990 ble det ved ny
§ 143 a gitt hjemmel til å registrere ilagte konkurskarantener i et offentlig register. Det medførte at Konkursregisteret ble opprettet ved forskrift 26. april 1991 nr. 287. I 1993 ble § 144 endret til å regulere registreringer i Konkursregisteret, mens § 143 a ble endret til en straffebestemmelse overfor den som har opptrådt i strid med kjennelse om konkurskarantene. I den forbindelse ble forskrift om Konkursregisteret endret ved kgl. res. 23. august 1993 nr. 825. For øvrig har innholdet i §§ 142 og 143 i det vesentlige stått uendret siden 1984.

2.2. De lovgivningspolitiske hensyn

Da konkurskarantene ble innført i aksjeloven, var det primære siktemålet å hindre konkursgjengangere og andre som har gjort seg skyldig i mislig forhold i forbindelse med en konkurs, å starte opp på ny med fare for nye mislige forhold som fører til konkurs. Det ble også vist til samfunnets interesse i at ressurser forvaltes på en forsvarlig måte og hensynet til kreditorene. Se Ot. prp. nr. 19 (1974-75) s. 98 og Innst. O. nr. 50 (1975-76) s. 20 hvor Justiskomiteen enstemmig påpekte ”et sterkt behov for lovregler på dette området.” Justiskomiteen presiserte at konkurskarantene ikke skulle betraktes som straff og at ordningen skulle fungere ved siden av og uavhengig av en eventuell dom på rettighetstap etter straffeloven. Innst. s. 21.

Da konkurskarantenereglene ble innført i konkursloven, var de lovgivningspolitiske hensyn de samme som tidligere. Riksadvokatens uttalelse om de almepreventive hensyn er inntatt i Ot. prp. nr. 50 (1980-81) s. 51: ”Slike regler vil skjerpe styremedlemmers og andres aktsomhetsplikt. Reglene ville bidra til å klargjøre deres ansvar, ikke bare overfor selskapet, men også overfor kreditorene, selskapets ansatte m v. Det synes nærliggende å tro at faren for å komme i konkurskarantene, gjør at det blir vist større tilbakeholdenhet med å gå inn i eller låne sitt navn til mere tvilsomme fortagender, nystiftelser m v.” Justiskomiteen understreket nødvendigheten av å ha karanteneregler for å stoppe konkursgjengangere, og at det ville skjerpe styremedlemmers og andres aktsomhetsplikt. Samtidig ble det påpekt at det er i samfunnets klare interesse at det skjer nyetableringer av virksomhet og at man da må regne med at enkelte forsøk på det ikke er vellykkede, uten at det trenger å være noe klanderverdig ved det. Innst. O nr. 56 (1983-84) s. 10. Det var bakgrunnen for at konkurskarantene ikke skal inntre automatisk, men etter en konkret vurdering og at den primært bare skal omfatte forbud mot å påta seg nye verv.

Ved innføringen av konkursloven § 143 a som gav hjemmel til opprettelsen Konkursregisteret i 1990, rettet Justiskomiteen en sterk kritikk av at den beskyttelsen som konkurskarantene var ment å gi ikke ble benyttet oftere. På denne bakgrunn gav komiteen enstemmig tilslutning til at Konkursregisteret ble opprettet, at straff for brudd på karantenebestemmelsene ble forutsatt skjerpet, samtidig som strafferammen ble økt. Innst. O nr. 14 (1989-90) s. 5.

Falkangerutvalget fremmet i NOU 1993: 16 Etterkontroll av konkurslovgivningen s. 87 forslag om at reglene om konkurskarantene ble opphevet. Det ble blant annet begrunnet med tvil om at reglene hadde noen preventiv effekt og heller ikke hadde den tilsiktede virkning. Departementet fremmet likevel forslag om at reglene skulle bestå. Det ble blant annet begrunnet med den signaleffekten reglene kan ha i en tid med større oppmerksomhet omkring bekjempelsen av økonomisk kriminalitet. Det ble for øvrig vist til at karantenebestemmelsene og straffelovens regler om dom for rettighetstap kan virke ved siden av og supplere hverandre. Ot. prp. nr. 26 (1998-99). Justiskomiteen sluttet seg enstemmig til departementets vurderinger og understreket at effektiv bruk av konkurskarantene kan være et nyttig virkemiddel mot konkurskriminalitet. Komiteen mente ”at man heller måtte bestrebe seg på en mer utstrakt bruk av karantenen, framfor å oppheve denne muligheten.” Innst. O nr. 77 (1998-99) s. 21.

Det kan på denne bakgrunn sluttes at konkurskarantene fra lovgivers side gjennom 27 år har ment å være et sivilrettslig middel til bekjempelse av økonomisk kriminalitet. Både av individualpreventive og almenpreventive hensyn har siktemålet vært å hindre konkursgjengangere og andre som har gjort seg skyldig i mislige forhold i forbindelse med en konkurs, å starte opp på ny med fare for nye mislige forhold som fører til konkurs. Til tross forslag om å oppheve reglene, har Justiskomiteen gjentatte ganger understreket nødvendigheten av regler om konkurskarantene og at disse tas i bruk i større grad enn hittil.

2.3. De materielle vilkår for ileggelse av konkurskarantene

De vilkår som § 142 setter for ileggelse av konkurskarantene søker å ivareta de lovgivningspolitiske hensyn som er omtalt i punkt 2.2. ovenfor.

Hvem som kan ilegges konkurskarantene fremgår av § 142 første og sjette ledd, jfr. femte ledd. Det omfatter en skyldner som det siste året formelt har innehatt eller reelt har utøvd verv som styremedlem eller daglig leder i aksjeselskap, allmennaksjeselskap, forretningsavdeling av utenlandsk selskap, næringsdrivende stiftelse, boligbyggelag, borettslag, samvirkelag, gjensidig forsikringsselskap, statsforetak, statens postselskap og statens jernbanetrafikkselskap, eller vært fullt ansvarlig deltaker i et ansvarlig selskap eller kommandittselskap.

Loven oppstiller to alternative grunnvilkår for å ilegge en skyldner konkurskarantene. Det første vilkåret i § 142 første ledd er at skyldneren med skjellig grunn kan mistankes for en straffbar handling i forbindelse med konkursen eller den virksomhet som har ført til insolvensen. Bestemmelsen omfatter ikke straffbare handlinger i sin alminnelighet i forbindelse med selskapets virksomhet, men skal bare være en reaksjon mot handlinger som har ført til insolvens og konkurs. Innst. O. nr. 56 (1983-84) s. 17. Bestemmelsen korresponderer med den tidligere aksjeloven §§ 13-19 og 13-20. Uttrykket ”skjellig grunn til mistanke” betyr at det må foreligge en sterk eller kvalifisert mistanke mot skyldneren. Det andre alternative vilkåret er at skyldneren på grunn av uforsvarlig forretningsførsel må antas å være uskikket til å stifte et nytt selskap eller påta seg verv som styremedlem eller daglig leder i et selskap som nevnt i bestemmelsens femte ledd. Antagelsen om at skyldneren er uskikket må være basert på den uforsvarlige forretningsførsel som han tidligere har utvist. Konkurskarantene kan bare ilegges dersom den uforsvarlige forretningsførselen har ført til tap og derved til insolvens og konkurs. Innst. O. nr. 56 (1983-84) s. 17.

Dersom ett av lovens vilkår er oppfylt, kan retten etter en diskresjonær vurdering ilegge skyldneren konkurskarantene. Ved vurderingen skal det i henhold til § 142 annet ledd tas hensyn til om det ut fra skyldnerens handlemåte og forholdene for øvrig er rimelig å sette skyldneren i karantene. Av betydning kan være hvor graverende skyldnerens handlemåte har vært, om kreditorene er påført store tap, om skyldneren har vært involvert i konkurs tidligere og hvilken virkning karantene vil få for skyldneren.

Konkurskarantene innebærer at skyldneren i en periode på to år regnet fra konkursåpningen ikke kan stifte selskap som nevnt i bestemmelsens femte ledd eller påta seg eller reelt utøve nye verv som medlem eller varamedlem av styret eller som daglig leder i et slikt selskap. Retten kan beslutte at karantenen skal få virkning fra det tidspunktet kjennelsen blir avsagt. Det kan være aktuelt dersom det er gått lang tid siden konkursåpningen.

I § 142 fjerde ledd åpnes det adgang til å beslutte at en konkurskarantene også skal omfatte eksisterende verv. Det gjelder dersom skyldneren med skjellig grunn kan mistenkes for en straffbar handling som nevnt i § 142 første punkt 1. Dette korresponderer med den tidligere aksjelov § 13-20. Fjerning fra eksisterende verv har virkning for den perioden konkurskarantenen varer.

Overtredelse av kjennelse om konkurskarantene kan etter § 143 a straffes med bøter eller fengsel i inntil fire måneder. Se som eksempel Rt. 1995 s. 658.

2.3. Saksbehandlingsreglene

Beslutning om konkurskarantene treffes av den tingrett som behandler konkursboet eller har behandlet det. Retten kan beslutte ileggelse av konkurskarantene av eget tiltak eller etter anbefaling fra bostyrer, eventuelt bostyret. Boet og påtalemyndigheten har rett til å opptre som part. Ved å påta seg partsstatus kan boet og påtalemyndigheten pådra seg saksomkostningsansvar. Beslutningen om konkurskarantene treffes ved kjennelse, som skal grunngis. En kjennelse om konkurskarantene har virkning fra den blir avsagt. Et kjæremål kan besluttes gitt oppsettende virkning.

Beslutning om konkurskarantene kan helt eller delvis omgjøres av tingretten etter begjæring en part, dersom det er kommet frem nye opplysninger. Delvis omgjøring kan være at karantenetiden endres, at den begrenses til bare å gjelde fremtidige verv eller motsatt ved at karantenen utvides til å omfatte eksisterende verv ved siden av fremtidige verv.

Slik loven er formulert, utelukker den ikke at tingretten allerede ved konkursåpningen eller senere kan beslutte konkurskarantene uten at skyldneren har fått uttalt seg. At boet og påtalemyndigheten har rett til å opptre som part, får selvstendig betydning ved at disse ved siden av skyldneren kan begjære en avgjørelse om konkurskarantene omgjort etter § 143 fjerde ledd, dersom nye opplysninger tilsier det. Normalt vil spørsmålet om konkurskarantene bli tatt opp på grunnlag av en innberetning fra bostyreren, hvoretter tingretten gir skyldneren en toukers uttalefrist. Påtalemyndigheten skal varsles om sin rett til å opptre som part, men engasjerer seg sjelden. Derfor er det sjelden at hjemmelen i § 143 annet ledd til å forlenge karantenen inntil det foreligger rettskraftig dom i straffesak blir benyttet.

3. Konkursrådets anmodning om utredning

3.1. Oversikt

Konkursrådet vil i det følgende omtale de sider ved konkurskaranteneinstituttet som bør utredes nærmere. De forslag som tas opp har som siktemål å ivareta og styrke de lovgivningspolitiske siktemål om å bekjempe økonomisk kriminalitet, skjerpe aktsomheten hos skyldnere og å forebygge økonomisk tap for kreditorer og for samfunnet, samt å styrke rettssikkerheten for partene i saker om konkurskarantene. Forslag knyttet til de materielle regler er omtalt i punkt 3.2, saksbehandlingsreglene i punkt 3.3 og spørsmål om offentliggjøring i punkt 3.4.

3.2. De materielle vilkår

(1) Konkurs som vilkår for konkurskarantene

I 1972 ble spørsmålet om konkurskarantene tatt opp til generell vurdering i Justisdepartementet. I departementets høringsnotat ble det reist spørsmål om ikke bare konkurs, men også insolvens burde være karantenegrunn. Forslaget ble imidlertid ikke videreført i aksjeloven, bl.a. under henvisning til at det er vanskelig å konstatere om insolvens foreligger. Se Ot. prp. nr. 19 (1974-75) s. 197 og s. 98. Notatet er ikke inntatt i lovforarbeidene. Konkursrådet mener at de spørsmål som ble reist i høringsnotatet bør vurderes på ny.

Dersom skyldneren etter å ha blitt slått konkurs oppnår tvangsakkord, følger det av § 143 sjette ledd at karantenen bortfaller. Konkursrådet mener at denne bestemmelsen bør revurderes. Selv om skyldneren oppnår tvangsakkord etter reglene i konkursloven kapittel XIV, kan det foreligge like tungtveiende grunner for å ilegge noen av aktørene bak virksomheten konkurskarantene, som for den skyldner som ikke oppnår en tvangsakkord. I begge tilfeller kan kreditorene være påført store tap som følge av uforsvarlig forretningsførsel, som har ført til konkursåpningen og akkorden. At skyldneren oppnår akkord, betyr at virksomheten kan fortsette. Det er ikke gitt at alle de personer som står bak virksomheten bør kunne forsette sine verv etter at tvangsakkord er oppnådd. Forholdet vil som hovedregel være annerledes i de tilfeller hvor konkursboet tilbakeleveres skyldneren etter § 136 nr. 1. Tilbakelevering etter denne bestemmelsen besluttes normalt etter at det er konstatert at skyldneren er solvent. Det kan imidlertid tenkes tilfeller hvor de allmennpreventive hensyn som ligger bak karanteneinstituttet vil være like fremtredende som i de tilfeller hvor skyldneren oppnår tvangsakkord. Spørsmålet om konkurskarantene bør derfor utredes med henblikk på begge de tilfeller som reguleres av § 136.

(2) Mistanke om straffbare forhold som vilkår for konkurskarantene

Konkurskarantene har for skyldneren i praksis samme virkning som dom for rettighetstap etter straffeloven § 29. Imidlertid er det i flere europeiske land akseptert at konkurskarantene kan håndheves som et legitimt sivilrettslig virkemiddel for å beskytte samfunnet mot konkursgjengangere og økonomiske tap som følge av uforsvarlig forretningsførsel. Dersom konkurskarantene besluttes på grunnlag av mistanke om straffbare forhold, blir likheten med en straffereaksjon likevel så stor at det kan være i strid med EMK art. 7, jfr. menneskerettighetsloven § 2, jfr. § 3. Straff kan bare ilegges etter uttrykkelig lovhjemmel. Konkursloven § 142 nr 1 er ikke noen straffebestemmelse og saksbehandlingsreglene i § 143 tilfredsstiller verken norsk lov eller EMK’s krav til rettergang i straffesaker. En straffesanksjon kan bare ilegges etter klar sannsynlighetsovervekt; dersom tiltalte hevet over enhver rimelig tvil er skyldig, og ikke bare på grunnlag av skjellig grunn til mistanke.

Forutsatt at konkurskarantene ilagt etter § 142 første ledd nr 1 er straff, kan en karantene stenge for en senere straffesak om de samme forhold mot skyldneren, fordi en straffeforfølgning kan representere brudd på forbudet om dobbeltstraff i EMK art.

Konkursrådet anmoder om at det blir utredet om vilkåret i § 142 første ledd nr 1 kan opprettholdes. Et alternativ er å la mistanke om straffbare forhold i anledning konkursen inngå som momenter ved vurderingen kriteriene i § 142 første led nr. 2, dvs om skyldneren anses som uskikket på grunn av uforsvarlig forretningsførsel. Under denne forutsetning kan skyldgraden inngå som et vurderingsmoment i tillegg til handlingens objektive grovhet. Dersom straffbare forhold blir vurdert som kvalifikasjonskrav for uforsvarlig forretningsførsel, kan § 142 opprettholdes som et rent sivilrettslig reaksjonsmiddel i bekjempelse av økonomisk kriminalitet uten å komme i konflikt med EMK.

(3) Obligatorisk konkurskarantene når lovens vilkår er oppfylt

Ved innføring av reglene om konkurskarantene i konkursloven, anførte mindretallet i justiskomiteen at lovteksten måtte formuleres slik at retten skal ilegge karantene dersom lovens vilkår er oppfylt. Se Innst. 0. nr. 56 (1983-84) s. 10. Etter at det fra lovgiverhold er reist kritikk mot at konkurskaranteneinstituttet blir benyttet for sjelden, kan det være grunn til å vurdere om uttrykket ”kan settes i karantene” i § 142 første skal rettes til ”skal settes i karantene.” Dette kan utvirke til økt bruk av konkurskarantene. Det kan også fange opp kritikken mot at lovens vilkår er for skjønnspregede og at praksis varierer for mye fra domstol til domstol. Det vises til mindretallets begrunnelse i Inst. O. nr. 56 og til kritikken i Innst. O nr. 14 (1989-90) s. 5 og Innst. O. nr. 77 (1998-99) s. 21 mot for liten bruk av konkurskarantene.

(4) Hvilke verv konkurskarantene skal omfatte

Konkurskarantene gjelder for verv i selskaper og sammenslutninger som nevnt i § 142 femte ledd. Felles for disse selskapsformer er at gjeldsansvaret er begrenset til å omfatte selskapsformuen, mens skyldnerens egen formue er vernet mot beslag fra konkurskreditorene.
Konkurskarantene hindrer ikke skyldneren i å delta i andre selskapsformer, som for eksempel enkeltmannsforetak eller ansvarlig selskap.

Dersom skyldneren er ilagt konkurskarantene på grunn av uforsvarlig forretningsførsel, vil de allmennpreventive hensyn kunne tilsi at karantenen skal omfatte enhver form for fremtidig forretningsvirksomhet. Også drift av enkeltmannsforetak og ansvarlig selskap krever at skyldneren følger gjeldende lover og regler, som for eksempel regnskapsførsel og betaling av skatter og avgifter. Kreditorene og samfunnet kan bli påført store tap selv om skyldnerens personlige formue kan beslaglegges av konkurskreditorene. Disse hensyn må veies opp mot hensynet til skyldnerens rett til å skaffe seg et levebrød ved å starte opp på ny. En konkurskarantene som omfatter enhver form for næringsvirksomhet, kan representere et yrkesforbud overfor skyldneren. Har skyldneren forut for konkursen tilsidesatt de spilleregler som gjelder for drift av næringsvirksomhet, er det imidlertid skyldneren selv som selv har diskvalifisert seg fra fortsatt næringsvirksomhet. I så fall vil hensynet til kreditorene og samfunnet kunne bli utslagsgivende. Konkursrådet vil derfor anmode om at det uredes om konkurskarantene skal omfatte andre verv enn dem som er nevnt i § 142 sjette ledd.

3.3. Saksbehandlingsreglene

Konkursrådet mener dagens saksbehandlingsregler ikke fungerer tilfredsstillende. Det er uheldig at det sjelden møter noen for å ivareta de offentliges interesser. Høyesteretts Kjæremålsutvalg har i en kjennelse inntatt i Rt 1997 1255 uttalt at ”regelverket om konkurskarantene er imidlertid på dette og andre punkter uklare og burde vært gjennomgått på nytt.” Konkursrådet er enig i dette.
(1) Administrativ beslutning

Fra lovgivers side er det presisert at konkurskarantene er en sivilrettslig reaksjon, som skal fungere ved siden av og uavhengig av en eventuell dom på rettighetstap etter strl. § 29. Jfr. punkt 2.2. første avsnitt. Under denne forutsetning bør det utredes om konkurskarantene kan ilegges administrativt etter konkursloven, på samme måte som et forelegg etter straffeprosessloven. Den administrative myndighet forutsettes å gi skyldneren en kort uttalefrist for spørsmålet avgjøres. Rettssikkerhetshensynet kan ivaretas ved at skyldneren innen en bestemt frist, for eksempel 14 dager gis adgang til å vurdere om han vil bringe saken inn for tingretten. For at konkurskarantenens formål skal kunne ivaretas, bør klage som hovedregel ikke få oppsettende virkning.

Den administrative myndigheten bør primært være et offentlig organ, som etter å ha innhentet opplysninger fra bostyrer og andre, kan beslutte å ilegge konkurskarantene. Det kan tenkes et sentralt Konkurstilsyn for hele landet, eller regionale enheter for hvert fylke. Regionale enheter kan knyttes til et eksisterende statlig kontor på fylkesnivå, som for eksempel fylkesmannen eller fylkesskattekontoret. Et annet alternativ er å gi tingretten denne administrative myndigheten ved en tilføyelse i § 145. Blir en beslutning om konkurskarantene brakt inn for tingretten, forutsettes saken behandlet etter de judisielle saksbehandlingsreglene i § 143.

Konkursrådet anmoder om at muligheten for administrativ behandling av konkurskarantene utredes.

(2) Kontradiksjon

Det kontradiktoriske prinsipp er en fundamental rettssikkerhetsgaranti i vårt rettssystem. Konkurskarantene bør av den grunn ikke ilegges før skyldneren har fått anledning til å uttale seg. Uttalefristen bør normalt være to uker, slik at skyldneren får tilstrekkelig tid til å engasjere advokat og forberede en uttalelse. Dersom konkurskarantene anses som en form for straff, kan ileggelse av karantene uten at skyldneren har fått uttalt seg, være i strid med EMK art. 6, jfr. Menneskerettighetsloven § 2, jfr. § 3. EMK stiller krav om ”fair trial”, hvor det er et minstevilkår at den tiltalte gis rett til å uttale seg og imøtegå de bevis som blir ført mot ham. Konkursloven § 143 bør derfor formuleres slik at muligheten for ileggelse av karantene uten kontradiksjon blir avskåret.

(3) Partsrepresentant fra det offentlige

Tingrettens beslutning om konkurskarantene bygger normalt på bostyrerens innberetning til første skiftesamling, eventuelt tremånedersinnberetning, jfr. § 120 første ledd nr. 7. Ut over dette er det sjelden at boet opptrer som part. Det skyldes først og fremst at boet ikke har eller ikke vil bruke arbeidskapasitet og økonomiske midler til dette arbeidet. Opptrer boet som part, kan boet også pådra seg ansvar for skyldneres saksomkostninger, dersom karantene ikke blir ilagt. En uttalelse fra skyldneren blir derfor normalt ikke imøtegått eller kommentert av bostyreren. Påtalemyndigheten engasjerer seg sjelden i saker om konkurskarantene ut over en anmodning om å bli holdt orientert om sakens utfall. Det betyr at tingretten blir henvist til selv å måtte vurdere skyldnerens uttalelse, stille spørsmål til denne og eventuelt be skyldneren om tilleggsuttalelse. Dette er prinsipielt meget uheldig ved at tingrettens saksbehandling på denne måten får preg av inkvisisjon. Saksforberedelsen i første instans blir dermed meget begrenset og ufullstendig. Ved kjæremål er det som regel bare er skyldneren som opptrer som part, mens det er ingen som på vegne av det offentlige eller kreditorene utformer anførsler og fører bevis for de hensyn som taler for bruk av konkurskarantene.

Konkursrådet vil påpeke det uheldige ved den manglende partsrepresentasjon i saker om konkurskarantene. Det bør utredes om det offentlige skal opptre som part på alle stadier i saken. En løsning kan være å la et offentlig organ opptre som part. I så fall bør ikke dette organet foreta både utredning av saken, beslutte administrativ ileggelse av karantene, samt prosedere på vegne av det offentlige for domstolene. Prinsipielt bør det skilles mellom den myndighet som eventuelt ilegger karantene administrativt og den som prosederer saken for domstolene. Effektivitetshensyn kan imidlertid tale for å la samme organ som kan ilegge konkurskarantene også opptre som det offentliges partsrepresentant. I så fall må det avklares om det til det offentliges partsrepresentant skal stilles samme objektivitetskrav som til påtalemyndigheten i straffesaker, eller om det skal være en alminnelig partsrepresentasjon. Om hvem som kan opptre på vegne av det offentlige som part, vises til punkt (1) om administrativ beslutning. For å ivareta hensynet til en uavhengig partsrepresentasjon fra det offentliges side, kan enten Regjeringsadvokaten eller privatpraktiserende advokater oppnevnes som prosessfullmektig. Konkursrådet er kjent med at Regjeringsadvokaten i skattesaker lar seg representere av kommuneadvokaten i på stedet.

Dersom det innføres en partsrepresentasjon for det offentlige, bør også skyldnerens partsrettigheter utredes. Konkurskarantene er et så vidt inngripende virkemiddel at skyldneren bør få oppnevnt prosessfullmektig dersom konkurskarantene vurderes besluttet av tingretten. Bare de færreste skyldnere har tilstrekkelig juridisk kompetanse til å imøtegå bostyrers anbefaling om ileggelse av konkurskarantene. I tillegg til boet kan skyldneren også møte påtalemyndigheten som motpart, hvilket forsterker behovet for prosessfullmektig.

(4) Tidsfrist for å behandle spørsmål om konkurskarantene

Dersom en konkurskarantene skal oppfylle sin hensikt, er det av vesentlig betydning at den ilegges snarest mulig etter konkursåpningen. Jo lengre tid som går før en beslutning blir truffet, jo større sjanse er det for at skyldneren i mellomtiden påtar seg nye verv, eventuelt fortsetter med uforsvarlig forretningsførsel i eksisterende verv. Etter noen måneder vil også tidsfaktoren i seg selv være en omstendighet som etter lovens hensiktsmessighetsskjønn taler mot å ilegge konkurskarantene. Se Ot. prp. nr. 19 (1974-75) om betydningen av en hurtig reaksjon og begrunnelsen for innføring av automatisk konkurskarantene i den tidligere aksjeloven.

En mulighet er å gjeninnføre den tidligere aksjelovens regler om automatisk konkurskarantene. Det reiser imidlertid sterke prinsipielle betenkeligheter, slik som påpekt under behandlingen av forslaget til ny konkurslov, se punkt 2.2. annet avsnitt. En annen mulighet er å sette en tidsfrist for når spørsmål om konkurskarantene skal være vurdert av tingretten. I løpet av tre måneder etter konkursåpningen vil bostyreren som regel ha fått et godt grunnlag til å gi tingretten en innberetning om hvor vidt skyldneren bør ilegges konkurskarantene. Tingretten bør deretter innen en ukesfrist kunne ta stilling til bostyrers innstilling og eventuelt gi skyldneren anledning til å uttale seg innen to uker. Karantenespørsmålet kan dermed være avgjort innen fire måneder etter konkursåpningen.

Konkursrådet mener at det bør vurderes om spørsmål om ileggelse av konkurskarantene skal avgjøres innen en bestemt frist etter konkursåpningen. I den sammenheng kan det være aktuelt å pålegge bostyreren innen en kort frist til å innberette til tingretten om det foreligger grunnlag for å ilegge skyldneren konkurskarantene, samtidig som det fastsettes en ubetinget rett for skyldneren til å uttale seg, samt en tidsfrist for tingrettens saksbehandling.

3. 4 Offentliggjøring av konkurskarantene

Formålet med konkurskarantene er å hindre skyldneren i å starte opp med ny virksomhet på samme måte som tidligere, med unødvendig konkurs, tap for kreditorene og samfunnet. For at dette formålet skal kunne ivaretas, er det påkrevet at forbudet i karantenen blir håndhevet.

Konkursregisteret kan være et tjenlig middel til å håndheve forbudet mot å utøve og eller påta seg verv som omfattes av karantenen. Forskrift om Konkursregisteret § 3 nr 12 bestemmer at registeret skal inneholde opplysninger om hvem som er ilagt konkurskarantene. Forskriften § 5 annet ledd pålegger skifteretten å sende melding om ilagte konkurskarantener. Enhver kan ved henvendelse til Konkursregisteret gjøre seg kjent med registrerte opplysninger. Opplysningene er tilgjengelige i fem år etter at de er registrert og slettes etter ti år, jfr forskriften §§ 10 og11.

Ved registrering av styremedlemmer og daglig leder i selskaper foretar Brønnøysundregisteret en kontroll av navnene opp mot Konkursregisteret, som sikrer mot at personer ilagt karantene blir registrert som daglig leder eller styremedlem.

Konkursrådet reiser spørsmål om de forannevnte virkemidler er tilstrekkelige. Selv om skyldneren blir slettet som styremedlem eller daglig leder i Brønnøysundregistrene, kan vedkommende rent faktisk fortsette sine verv i strid med en karantene. Det er ikke gitt at aksjonærer og øvrige styremedlemmer holder seg jevnlig informert om registrerte opplysninger i Konkursregisteret. Konkursrådet peker på muligheten til å gjøre avgjørelser om konkurskarantene lettere offentlig tilgjengelig ved publisering i Norsk Lysingsblad og eller på Internett. Det vil lettere kunne gi varsel til omverdenen, så som stiftere, aksjonærer og styremedlemmer i selskaper, kreditorer og finansinstitusjoner om personer som er ilagt konkurskarantene og hindre at skyldneren fungerer i verv som omfattes av karantenen. Det kan nevnes at man i Storbritannia kan søke på Internett på navn og få opplyst om vedkommende person er kjent uskikket ”disabled”.