Uttalelse Nr. 58 - Dekning av omkostninger ved fremsettelse av konkursbegjæring mv.

1. Innledning

(1) Etter dekningsloven (deknl.) § 9-2 første ledd nr. 2, er «rimelige omkostninger» påført en rekvirent i forbindelse med begjæring om åpning av konkurs, massekrav i boet.

(2) Konkursrådet får med jevne mellomrom spørsmål om tolkning av deknl. § 9-2 første ledd nr. 2 i konkursboer der det ikke er tilstrekkelig midler til å dekke både bostyrers salær og rekvirentens kostnader. Det er også kommet spørsmål om en advokat som har bistått skyldneren med å begjære oppbud, kan kreve sine kostnader dekket av boet med hjemmel i deknl. § 9-2 nr. 2.

(3) Konkursrådet har derfor funnet grunn til å revidere og oppdatere uttalelse nr. 50 fra 2004.

2 Dekningsloven § 9-2 nr. 2 - rimelige omkostninger påført en rekvirent

(4) Begrunnelsen for å anerkjenne utgiftene knyttet til konkursbegjæringen som et massekrav, er at utgiftene må anses påført i kreditorenes interesse. Spørsmålet om hva som er rimelige omkostninger er drøftet i NOU 1972: 20 s. 347. Det som kan dekkes som massekrav er: «først og fremst omkostninger som følge av tvist om insolvensen, og i rimelig utstrekning også tvist angående konkurskravet, derimot ikke særomkostninger som skyldes spesielt innviklet konkurskrav e.a.».

(5) Det fremgår også at dersom det er fremsatt flere parallelle konkursbegjæringer, er det adgang til å dekke flere rekvirenters utgifter som massekrav.

(6) Uttrykket «rekvirent» er ikke nærmere definert i bestemmelsen. Det har vært reist spørsmål om uttrykket rekvirent også kan omfatte en skyldner som inngir oppbud. Konkursrådet er av den oppfatning at uttrykket rekvirent i deknl. § 9-2 første ledd nr. 2 bare omfatter kreditorer som begjærer konkurs og ikke skyldneren som inngir oppbud. Det er ingen holdepunkter i forarbeidene for å tolke bestemmelsen slik at rekvirent i denne sammenheng omfatter skyldneren. Om skyldneren har brukt sine egne midler til å søke råd og få utferdiget en oppbudsbegjæring, så er det midler som ellers ville gått inn i generalbeslaget etter deknl. § 2-2. Da er det uansett ikke rom for noen refusjon av disse utgiftene.

(7) Det er heller ikke hjemmel for å gi den som har ytet kreditt til skyldneren for sin bistand i forbindelse med en oppbudsbegjæring, massekravstatus for dette kravet. Vedkommende er ikke «rekvirent» i lovens forstand.

(8) I forbindelse med revisjonen av konkursloven i 1999 ble det slutt på at skyldneren skulle betale rettsgebyr (den gang 3 R) for å inngi oppbud, se kkl. § 67 fjerde ledd. I Ot.prp. nr. 26 (1998-1999), merknad til § 67, var begrunnelsen for dette at det skulle bli enklere og raskere for skyldneren å inngi oppbud. Skyldneren behøver heller ikke å stille sikkerhet for boomkostninger, sml. kkl. § 73. Det er ikke holdepunkter i forarbeidene til denne lovendringen om at utgifter til bistand med å begjære oppbud skulle ha massekravstatus.

(9) Loven stiller beskjedne krav til en oppbudsbegjæring, se kkl. § 66 annet ledd. Retten har også etter tvistelovens (tvl.) § 12-1 en plikt til å veilede og yte bistand til den som trenger bistand til å sette opp et prosesskriv. Tvistelovens § 12-1 gjelder også for konkursbehandling, jf. kkl. § 149. Det vil derfor bare unntaksvis være nødvendig for skyldneren å søke advokatbistand for å klare å inngi oppbud. Det som skyldneren ofte kan trenge bistand til, er å vurdere sin situasjon og få råd om det er andre muligheter enn å åpne konkurs. Men slike kostnader er uansett ikke omkostninger i forbindelse med en begjæring om åpning av konkurs. Kostnader til slik rådgivning til styret vil dessuten de enkelte styremedlemmer ofte selv være ansvarlig for.

3 Hvilken betydning har reglene om saksomkostninger?

(10) Ved henvisningen i kkl. § 149 til tvl. første, fjerde, femte og sjette del, kapittel 8 og §§ 9-6, 9-11 og 9-16, kommer reglene om saksomkostninger i tvl. kapittel 20 til anvendelse. Forutsetningen er at en part har fremsatt krav om det, jf. tvl. § 20-1 annet ledd.

(11) Blir rekvirentens begjæring om konkurs tatt til følge, har rekvirenten vunnet saken. Det følger av tvl. § 20-2 første ledd at saksomkostninger da skal tilkjennes, med mindre noen av unntaksbestemmelsene kommer til anvendelse. En forutsetning er at rekvirenten har krevet saksomkostninger jf. tvl. § 20-1 annet ledd. Saksomkostningskravet er i henhold til tvl. § 20-5 første ledd begrenset til å omfatte nødvendige kostnader ved saken. Saksomkostningskravet vil omfatte både det å begrunne rekvirentens krav og det å påvise insolvens.

(12) Dersom det er tvist om rekvirentens krav, vil tilkjente saksomkostninger lett bli større enn det som kan godkjennes som massekrav i boet. Det er ikke automatisk slik at tilkjente omkostninger etter tvl. kapittel 20, vil være «rimelige omkostninger i forbindelse med begjæring om åpning av konkurs» i deknl. § 9-2 første ledd nr. 2.

4 Rekvirentansvaret i konkursloven § 73

(13) Omkostningene ved bobehandlingen er massekrav i boet etter deknl. § 9-2 første ledd nr. 2.

(14) Dersom boets masse ikke er tilstrekkelig, fremgår det av kkl. § 73 første ledd første punktum at konkursrekvirenten er ansvarlig for den del av omkostningene som ikke kan dekkes av boets masse. Etter kkl. § 73 første ledd annet punktum er Kongen gitt fullmakt til å begrense konkursrekvirentens ansvar. Ved forskrift FOR-2005-01-27-70 er rekvirentens ansvar begrenset til 50 ganger rettsgebyret, slik det var da begjæringen ble inngitt. Dersom boets midler og rekvirentens sikkerhetsstillelse ikke er tilstrekkelig, plikter staten å dekke det overskytende av omkostningene.

(15) Etter kkl. § 67 må den som begjærer konkurs åpnet, ved innlevering av konkursbegjæringen innbetale til retten et beløp som tilsvarer det maksimale ansvar for omkostningene ved bobehandlingen dvs. 50 R. Når rekvirenten er offentlig myndighet innbetales normalt ikke forskudd, jf. kkl. § 67 tredje ledd. Ved oppbud skal skyldneren ikke stille sikkerhet for boomkostningene. Ansatte med prioritert lønnskrav eller krav som er dekningsberettiget etter lønnsgarantiloven, kan også begjære arbeidsgiver konkurs uten å bli ansvarlig for boomkostninger eller å stille sikkerhet.

(16) Det har vært reist spørsmål om konkursrekvirenter kan konkurrere med bostyrer om dekning i det beløp som rekvirenten har innbetalt til sikkerhet for boomkostningene, dvs. kunne kreve tilbake deler av sikkerhetsbeløpet før bostyrer benytter dette til løpende bobehandling.

(17) Etter deknl. § 9-2 første ledd nr. 2 likestiller «omkostninger ved bobehandlingen» med rekvirentens krav på å få dekket rimelige omkostninger ved begjæring om konkurs. Konkursrådet mener imidlertid at begrepet «omkostningene ved bobehandlingen» i kkl. § 73 skal tolkes snevrere enn «omkostningene ved bobehandlingen» i deknl. § 9-2 første ledd nr. 2. Dekningsloven kapittel 9 regulerer bare rekkefølgen for dekning av fordringer i den grad det er midler i boet, og ikke hvem som er ansvarlig for boomkostningene dersom boets midler ikke er tilstrekkelige til å dekke disse. Ordlyden i deknl. § 9-2 første ledd nr. 2 kan derfor ikke ha avgjørende betydning for tolkningen av kkl. § 73.

(18) Etter deknl. § 9-2 er i tillegg til omkostninger ved bobehandlingen også omkostninger til skyldnerens begravelse og «andre forpliktelser» påført skyldnerens bo, massekrav. Er det midler til dekning av disse masseomkostninger i boet, dekkes disse kravene av boets midler. Om kravene ikke får full dekning fra boets midler, er rekvirenten og subsidiært staten, ansvarlig for de udekkede «omkostningene ved bobehandlingen».

(19) Selv om begrepet «omkostningene ved bobehandlingen» i kkl. § 73 ikke er nærmere definert i loven, mener Konkursrådet at begrepet bare omfatter utgifter som er pådratt fra og med konkursåpningen. Det er ved rettens avsigelse av kjennelse om konkursåpning at konkursbehandlingen starter og det påløper utgifter til rettsgebyr, kunngjøring, salær til bostyrer mv. Også kkl. § 74 taler for en slik forståelse, idet konkursbehandlingen er definert til å vare fra rettens kjennelse om konkursåpning og avsluttes ved rettskraftig avgjørelse i henhold til konkursloven § 137. I NOU 1972: 20 s. 132 er det som eksempler på boomkostninger som forskuddsbetales nevnt behandlingsgebyr, forkynnelsesgebyr og utgifter til kunngjøring av konkursåpning.

(20) At uttrykket «omkostninger ved bobehandlingen» i kkl. § 73 skal tolkes snevert, fremgår også av kkl. § 67 første ledd annet punktum, som har en henvisning til § 73. Første del av denne setningen viser til omkostninger som nevnt i § 73, mens siste del inkluderer også utgifter til realisasjon av eiendeler. Forutsetningen for å bruke sikkerhetsbeløpet til slike utgifter synes å være at de skal refunderes ved salg av eiendelene, og at salgsomkostningene bare kan pådras dersom salg antas å ville medføre at utgiftene fullt ut vil bli dekket av salgssummen.

(21) Formålet med kravet om at rekvirenten skal innbetale 50 R er å sikre at det er dekning for de utgifter som pådras ved at retten åpner konkurs, og at de blir dekket av konkursrekvirenten dersom det ikke er tilstrekkelig midler i boet. Dersom beløpet også skal dekke utgifter som er pådratt før konkursåpningen, vil en betydelig del av sikkerhetsbeløpet på kunne gå med til dekning av salær og andre utgifter knyttet til fremsettelse av konkursbegjæring og begjæring om rådighetsforbud. Sikkerhetsbeløpet må derfor reserveres til å dekke utgifter som pådras boet fra det tidspunktet konkurs åpnes og fram til boets slutning. Dette harmonerer også med rettsgebyrlovens regler om rekvirentens ansvar for rettsgebyr og sideutgifter, og forskuddsbetaling til sikkerhet for utgiftene. Rettsgebyret pådras når saken er innført i domstolens saksliste og sideutgiftene pådras etter at saken er innkommet. På samme måte skal forskuddsbetalingen etter kkl. § 67 sikre dekning for rettsgebyr og senere pådratte utgifter knyttet til bobehandlingen.

(22) Konkursrådet konkluderer på denne bakgrunn med at rekvirentansvaret i henhold til kkl. § 73 er begrenset til å omfatte utgifter til rettsgebyr, som pådras når konkursbegjæringen er innført i rettens saksliste og utgifter som pådras fra og med kjennelse om konkursåpning er avsagt. Ansvaret omfatter ikke utgifter som er pådratt før dette tidspunkt, som for eksempel til utarbeidelse av konkursbegjæring, begjæring om rådighetsforbud før konkursåpning, eller tvist om dette (idømte saksomkostninger etter tvl. kapittel 20).

5 Forholdet til legalpantemidler

(23) Legalpantet skal benyttes før boet belaster konkursrekvirentens forskuddsbetaling etter kkl. § 67 eller statens ansvar for omkostningene ved bobehandlingen etter kkl. § 73. Der man benytter legalpantet fra skyldnerens pantsatte eiendeler, følger det av formuleringen i kkl. § 67 at rekvirenten bare skal betale dersom det ikke er dekning «blant skyldnerens midler» til dekning av boomkostningene. Der boet har legalpant i tredjemanns eiendeler, fremgår ikke dette av lovteksten, men det er uttalt i pkt. 5.3 i Ot.prp. nr. 23 (2003-2004) at «[l]ovforslaget bygger på at legalpantet skal benyttes før man eventuelt belaster konkursrekvirenten innenfor rammen av dennes ansvar.»

(24) Det vises for øvrig til Konkursrådets uttalelse nr. 57 om Legalpant for boomkostninger.

6 Hvor omfattende arbeid kan dekkes under rekvirentansvaret?

(25) Konkursrekvirentens forskuddsbetaling skal tjene som sikkerhet for ansvaret etter kkl. § 73, slik at ikke staten må dekke utgifter som ikke kan dekkes av boets midler. Den innbetalte sikkerhetsstillelse er et depositum eller en garanti, og er ikke en del av boets masse. Garantibeløpet kan bare benyttes til dekning av boomkostninger i den utstrekning boets egne midler ikke er tilstrekkelige. Det følger at rekvirentens ansvar for boomkostningene er subsidiært i forhold til konkursboet. Er det åpenbart at det er tilstrekkelig med midler i boet og at bobehandlingen vi pågå en tid, bør det innbetalte sikkerhetsbeløp tilbakebetales før avslutning av bobehandlingen. I små bo eller hvor bobehandlingen avsluttes innen 6 – 12 måneder, er det vanlig at beløpet betales tilbake når bobehandlingen avsluttes.

(26) Hvor mye av sikkerhetsbeløpet som kan benyttes til konkursbobehandlingen i tillegg til boets egne midler, fremgår ikke klart av konkursloven. Av forarbeidene til loven av 1984 fremgår at det var meningen å begrense konkursrekvirentens ansvar for boomkostningene til det som var strengt nødvendig. Det ble i Ot.prp. nr. 50 (1980-1981) pkt. 4.3.3.2 vist til at «dersom reglene skal ha noen særlig betydning for fordringshavernes tilbøyelighet til å begjære konkurs, bør størrelsen av beløpet være forholdsvis moderat, og bare dekke en del av de behandlingskostnader som vanligvis påløper ved behandling av innstillingsbo. Størrelsen av det forskott rekvirenten må betale, eventuelt den sikkerhet han må stille i forbindelse med konkursåpningen, bør være avpasset etter dette,».

(27) Høyesterett tar i sak Rt-2003-699 stilling til om sikkerhetsbeløpet kan kreves dekket som et massekrav i boet etter dekningsloven § 9-2 første ledd nr. 2. Dette spørsmålet besvares benektende under henvisning til at beløpet i seg selv ikke er en boomkostning. Når det gjelder forståelsen av garantiansvaret som følger av forskrift nr. 566 av 17. juli 1989, viser Høyesterett til formuleringen i forskriften om at rekvirenten er ansvarlig «for de første 20.000 kroner», og at det innebærer at rekvirenten er ansvarlig for kr 20.000 selv om det er midler i boet. Høyesterett tok imidlertid ikke stilling til hvor omfattende bobehandlingen kan være ved bruk av garantibeløpet. Det er ikke gitt åpning for at garantibeløpet kommer i tillegg til boets midler uten hensyn til hvor meget midler det er i boet.

(28) Sikkerhetsbeløpet er i forskrift fastsatt til 50 R. Konkursrådet mener at det bare kan bli tale om en begrenset bobehandling for å få klarlagt om boet skal innstilles etter § 135. I anbefaling om offentlige garantiordninger er det uttalt at det normalt bør kunne foretas en foreløpig vurdering av om det kan tenkes å foreligge eiendeler utover de som allerede er beslaglagt, erstatningskrav eller omstøtelige transaksjoner innenfor rammen av rekvirentansvaret. Denne vurderingen vil være grunnlaget for at kreditorene kan ta stilling til om de vil stille garanti for fortsatt bobehandling.

(29) Dersom bostyrer ikke finner grunn til å ta kontakt med fordringshavere eller berørte offentlige myndigheter eller garanti ikke stilles, bør bostyrers arbeid begrenses til minstekravene ved innstillingen, selv om rekvirentansvaret ikke er brukt opp.

(30) Bostyrer har plikt til å sørge for at spørsmålet om innstilling av bobehandlingen etter § 135 blir vurdert av retten. Dersom dette ikke er gjort, vil det få betydning for salæret etter § 157. Det vises også til pkt. 2 i Konkursrådets anbefaling om offentlige garantiordninger.